Muchos de los empleadores ante las recientes medidas de emergencia dictadas por el gobierno, para contener la propagación de virus COVID-19, que ha paralizado gran parte de aparato productivo del país, durante este periodo de estado de emergencia, han planteado la posibilidad, en merito a la disposición normativa contenida en su segunda parte del artículo 14° del Decreto Legislativo 713, que regula los Descansos Remunerados, (entre ellos la vacaciones del sector privado, medio por la cual autoriza al empleador en uso de su facultad directriz, a falta de acuerdo de partes), a programar las vacaciones del trabajador en el momento que el empleador lo considere; por lo que es oportuno analizar si es legalmente valedera esta posibilidad, contenida en la segunda parte en la referida norma antes mencionada, y si estas posibles decisiones adoptadas por algunos empleadores, cumplen con los parámetros exigidos para su validez.
La citada norma regula en qué oportunidades el trabajador, después de haber cumplido su record vacacional, adquiere el derecho del goce de vacaciones, para ello, el artículo 14° de esta norma impone dos reglas;
La primera que requiere un acuerdo entre empleador y trabajador, teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador; y la segunda, que ante ausencia del acuerdo entre empleador y trabajador, decida el empleador por su facultad directriz que le otorga la ley.
Viene en este caso, ante las disposiciones y las restricciones impuestas por el gobierno, en el normal funcionamiento de algunas grandes empresas en la provincia de Ilo, sobre todo en el sector minero, lo que ha con llevado a las mismas a obligar a enviar a descansar a sus casas a algunos trabajadores mayores de 60 años y todo trabajador de riesgo que tenga problemas comprobados de Hipertensión, Diabéticos, y cualquier otra enfermedad que sea vulnerable en caso de contraer la infección de COVID-19, entonces resulta válido que el empleador solicite el acuerdo sobre la programación del periodo vacacional, durante el estado de emergencia dictado por el Ejecutivo.
Esto es lo que estaría pensando hacer por parte de algunos empleadores, frente al estado de emergencia dictado por el gobierno y que restringe el trabajo a un sector productivo especialmente en el caso de gran minería, de tratar de acordar la programación de las vacaciones por 15 días el periodo que dura el estado de emergencia, ante esta decisión lógicamente el trabajador va a demostrar su disconformidad y por falta de acuerdo como dispone la norma, el empleador programar las vacaciones del trabajador en uso de la facultad directriz.
La respuesta a la interrogante planteada exige buscar el fundamento de la institución jurídica de la finalidad de las vacaciones, que tiene sustento en el descanso anual como derecho del trabajador, luego de un año ininterrumpido de labores, la que implica dejar de realizar la prestación personal del servicio a su empleador, sin perjuicio del pago de la remuneración normal que percibe el trabajador, lo que representa un caso de suspensión imperfecta del contrato de trabajo.
Además la característica principal de las vacaciones, es la libre disposición personal y familiar de las actividades y la forma que dispondrá del tiempo en su periodo vacacional por parte del trabajador, como de viajar, quedarse en casa e incluso de realizar otras actividades, según sus posibilidades, entonces podría un trabajador, durante el estado de emergencia, disponer del periodo de vacaciones a su libre albedrio.
Si el gobierno actualmente ha dispuesto el aislamiento social, es decir la prohibición de salir libremente de su domicilio, salvo por necesidades urgentes, por lo que consideramos que la sola decisión del empleador de imponer u obligar por su facultad directriz, de obligar al trabajador a tomar sus vacaciones durante el estado de emergencia dictado por el ejecutivo, reviste caracteres de arbitrariedad, ya que restringe el derecho que tiene el trabajador de poder decidir unilateralmente, de qué hacer durante su periodo vacacional.
Entonces se estaría perdiendo la esencia o finalidad de las vacaciones y además considerando que el mismo trasfondo o sustento tiene también el artículo 13° del mismo Decreto Legislativo, que expresamente señala que, “el descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente”, esto porque a igual forma como en el caso anterior, el trabajador enfermo o accidentado no estaría en la capacidad de tener libre disposición personal y familiar de las actividades que realizaría y la forma que dispondrá de su periodo vacacional, por su propio estado de salud o incapacidad física y propia prescripción médica.
Si bien es cierto que no exista una norma expresa que impida esta posibilidad al empleador de programar las vacaciones del trabajador por falta de acuerdo, pero en este caso como existen otras disposiciones de obligatorio cumplimiento por parte del gobierno, originaria un vacío o duda en la aplicación legal de las normas, entonces recurriríamos a uno de los principios rectores del derecho laboral: El Indubio Pro Operario.
Éste establece, que en este caso se aplica o se interpreta la norma de manera más favorable al trabajador, por lo que la programación unilateral del empleador de vacaciones de un trabajador, en este caso no resultarían válidas en la actual Declaratoria del Estado de Emergencia, porque este trae como consecuencia, como en el primer caso, la imposibilidad de trabajador disponer libremente de su periodo vacacional. Una situación de hecho semejante se da en el segundo caso de descanso medico por incapacidad por enfermedad o accidente, por cuanto el trabajador tampoco puede disponer libremente de su periodo vacacional.